Acesso aos arquivos e revisões de leis de anistia são fundamentais para que o passado da repressão viabilize uma democracia na qual os direitos humanos estejam em primeiro lugar

Em 6 de janeiro a presidenta da Argentina determinou a abertura dos arquivos confidenciais referentes à atuação das Forças Armadas na ditadura militar no país, no período de 1976 a 1983. O fundamento do decreto é que "a atuação das Forças Armadas durante a vigência do terrorismo de Estado demonstra que a documentação classificada como confidencial não esteve destinada à proteção dos interesses legítimos próprios de um Estado Democrático, mas, ao contrário, serviu para ocultar a ação ilegal do governo. Manter o sigilo dos documentos é contrário à política da memória, verdade e justiça". A documentação ficará à disposição do Judiciário na apuração de violações de direitos humanos perpetradas pelo regime. Em dezembro iniciou-se o julgamento de dezenove acusados de crimes cometidos na Escola de Mecânica da Marinha (Esma), tida como o principal centro de detenção e tortura do regime.

No Brasil, em 21 de dezembro, foi lançado o Programa Nacional de Direitos Humanos III, que estabelece a criação de uma Comissão Nacional de Verdade, com a finalidade de resgatar as informações relativas ao período da repressão militar. A proposta é que a Presidência da República apresente ao Legislativo um projeto de lei que institua essa Comissão. Tal proposta tem causado elevada tensão entre o Ministério da Defesa (que a acusa de revanchista) e a Secretaria Especial de Direitos Humanos e o Ministério da Justiça (que a defendem em nome do direito à memória e à verdade), culminando com a exoneração do general chefe do Departamento-Geral de Pessoal do Exército, por ter se referido à "comissão da calúnia". Na agenda do STF destacam-se, ainda, uma ação direta de inconstitucionalidade objetivando a invalidade da Lei nº 11.111/05 (que veda o acesso a arquivos públicos), e uma ação que sustenta que a lei de anistia (Lei nº 6.683/79) seja reinterpretada à luz dos princípios fundamentais da Constituição. Em março de 2009, o caso referente ao desaparecimento de integrantes da "guerrilha do Araguaia" durante as operações militares ocorridas na região na década de 1970, foi submetido ao julgamento da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

Direito à memória, à verdade e à justiça emergem com especial destaque na agenda de direitos humanos da América Latina. Em 2005, decisão da Corte Suprema de Justiça Argentina considerou que as leis de ponto final (Lei nº 23.492/86) e de obediência devida (Lei nº 23.521/87) ­ ambas impediam o julgamento de violações cometidas no regime repressivo de 1976 a 1983 ­ eram incompatíveis com a Convenção Americana de Direitos Humanos, o que tem permitido o julgamento de militares por crimes praticados na repressão. No Chile, o Decreto-Lei nº 2.191/78 - que previa anistia aos crimes perpetrados de 1973 a 1978, na era Pinochet - também foi invalidado por decisão do sistema interamericano. No Uruguai, militares têm sido condenados criminalmente ­ cite-se a decisão que condenou o ex-ditador Juan Maria Bordaberry. Por sentença da Corte Interamericana, leis de anistia no Peru foram igualmente invalidadas, com fundamento no dever do Estado de investigar, processar, punir e reparar graves violações de direitos humanos.

A justiça de transição lança o delicado desafio de como romper com o passado autoritário e viabilizar o ritual de passagem à ordem democrática. No caso brasileiro, quanto à lei de anistia de 1979, que abrange crimes políticos praticados entre 1961 a 1979, há que afastar a insustentável interpretação de que, em nome da conciliação nacional, seria uma lei de "duas mãos", a beneficiar torturadores e vítimas. Esse entendimento advém da equivocada leitura da expressão "crimes conexos" constante da lei. Crimes conexos são os praticados por uma pessoa ou grupo de pessoas que se encadeiam em suas causas. Não se pode falar em conexidade entre fatos praticados pelo delinquente e pelas ações de sua vítima. A anistia perdoou a estas, e não àqueles; perdoou as vítimas, e não os que delinquem em nome do Estado. Ademais, é inadmissível que o crime de tortura seja concebido como crime político, passível de anistia e prescrição.

O crime de tortura viola a ordem internacional e, por sua extrema gravidade, é insuscetível de anistia ou prescrição. A tortura é crime de lesa-humanidade, considerado imprescritível pela ordem internacional. Demanda do Estado o dever de investigar, processar, punir e reparar a violação perpetrada, assegurando à vítima o direito à justiça e o direito à prestação jurisdicional efetiva.

A jurisprudência do sistema interamericano e do sistema global de proteção reconhece que leis de anistia violam obrigações jurídicas internacionais no campo dos direitos humanos.

No caso Barrios Altos versus Peru (2001), a Corte Interamericana considerou que leis de anistia perpetuam a impunidade, propiciam uma injustiça continuada, impedem às vítimas e aos seus familiares o acesso à justiça e o direito de conhecer a verdade e receber a reparação correspondente, o que constituiria uma direta afronta à Convenção Americana. As leis de anistia configurariam um ilícito internacional; e sua revogação, uma forma de reparação não pecuniária. No caso Almonacid Arellano versus Chile (2006), a mesma Corte decidiu pela invalidade do Decreto-Lei nº 2.191/78, da era Pinochet, por implicar a denegação de justiça às vítimas e por afrontar os deveres do Estado de investigar, processar, punir e reparar graves violações de direitos humanos.

No sistema global, cabe menção à Recomendação Geral nº 20, de abril de 1992, adotada pelo Comitê de Direitos Humanos da ONU, a respeito da proibição da tortura, que ressalta: "As anistias são geralmente incompatíveis com o dever dos Estados de investigar tais atos; para garantir a não ocorrência de tais atos dentro de sua jurisdição; e para assegurar que não ocorram no futuro. Os Estados não podem privar os indivíduos de seu direito a um recurso eficaz, inclusive a possibilidade de compensação e plena reabilitação". Ao direito à justiça conjuga-se o direito à memória e à verdade, que demanda o acesso aos arquivos. A Lei nº 11.111/05 prevê que o acesso aos documentos públicos classificados "no mais alto grau de sigilo" poderá ser restringido por tempo indeterminado, ou até permanecer em eterno segredo, em defesa da soberania nacional. Essa lei viola os princípios constitucionais da publicidade e da transparência democrática, negando às vítimas o direito à memória e às gerações futuras a responsabilidade de prevenir a repetição de tais práticas.

Para a Comissão Interamericana de Direitos Humanos é fundamental respeitar e garantir o direito à verdade para o fim da impunidade e a proteção dos direitos humanos. Acentua a Comissão: "Toda sociedad tiene el irrenunciable derecho de conocer la verdad de lo ocurrido, así como las razones y circunstancias en la que aberrantes delitos llegaram a cometerse, a fin de evitar que esses echos vuelvam a ocurrir em el futuro".

Nas lições de Kathryn Sikkink e Carrie Booth Walling, a justiça de transição compreende: o direito à verdade; o direito à justiça; o direito à reparação; e reformas institucionais. Constata-se na experiência de transição brasileira um processo aberto e incompleto, na medida em que tão somente foi contemplado o direito à reparação, com o pagamento de indenização aos familiares dos desaparecidos no regime militar, nos termos da Lei nº 9.140/95. Emergencial é avançar na garantia do direito à verdade, do direito à justiça e em reformas institucionais.

Estudos demonstram que justiça de transição tem sido capaz de fortalecer o Estado de Direito, a democracia e o regime de direitos humanos, não representando ameaça ou instabilidade democrática, tendo, ainda, um valor pedagógico para as futuras gerações. Como atentam Kathryn Sikkink e Carrie Booth Walling: "O julgamento de violações de direitos humanos pode também contribuir para reforçar o Estado de Direito, como ocorreu na Argentina. (...) Os cidadãos comuns  passam a perceber o sistema legal como mais viável e legítimo se a lei é capaz de alcançar os mais poderosos antigos líderes do país, responsabilizando-os pelas violações de direitos humanos do passado. O mais relevante componente do Estado de Direito é a ideia de que ninguém está acima da lei. Deste modo, é difícil construir um Estado de Direito ignorando graves violações a direitos civis e políticos e fracassando ao responsabilizar agentes governamentais do passado e do presente. (...) Os mecanismos de justiça de transição não são apenas produto de idealistas que não compreendem a realidade política, mas instrumentos capazes de transformar a dinâmica de poder dos atores sociais"1.

Implementar os mecanismos da justiça de transição na experiência brasileira - direito à verdade, direito à justiça, direito à reparação e reformas institucionais - é um imperativo decorrente das obrigações jurídicas assumidas pelo Estado brasileiro no campo dos direitos humanos.

Ao significar um ilícito internacional, por sua total incompatibilidade com os parâmetros protetivos enunciados pela ordem internacional, é de rigor seja invalidada a lei de anistia brasileira, em nome da absoluta proibição da tortura, do direito à verdade e à justiça.

Assegurar o direito à memória, à verdade e à justiça é condição essencial para fortalecer o Estado de Direito, a democracia e o regime de direitos humanos no Brasil.

Flávia Piovesan é professora de Direitos Humanos dos Programas de Pós-Graduação da PUC-SP e da PUC-PR, procuradora do Estado de São Paulo e membro do Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana